La riqualificazione dei contratti di appalto in somministrazione irregolare di manodopera rappresenta un tema cruciale nel panorama fiscale italiano. Questo processo, che coinvolge sia la società utilizzatrice che la società somministratrice ha importanti ripercussioni sulla detrazione dell’IVA e solleva questioni rilevanti riguardo al principio di neutralità del tributo.
In particolare, la giurisprudenza prevalente nega alla società utilizzatrice il diritto di detrarre l’IVA addebitata dalla società somministratrice, una decisione che, sebbene comprensibile nei casi di frode, può produrre effetti sproporzionati quando la società somministratrice ha regolarmente versato l’IVA all’Erario. Questo articolo esplora le implicazioni di tale orientamento e propone possibili soluzioni per garantire un sistema fiscale più equo e coerente.
Il confine tra appalto e somministrazione irregolare di manodopera
Distinguere tra un contratto di appalto e una somministrazione irregolare di manodopera può essere complesso. Nel contratto d’appalto, il prestatore utilizza la propria organizzazione e assume il rischio d’impresa, mentre nella somministrazione irregolare, i lavoratori operano sotto la direzione della società utilizzatrice senza che la società somministratrice sopporti alcun rischio concreto.
Negli appalti labour intensive dove non vengono impiegati beni strumentali di rilievo, il discrimine tra appalto genuino e somministrazione irregolare risiede nell’effettivo esercizio del potere organizzativo e direttivo sui lavoratori e nella concreta sussistenza del rischio d’impresa in capo all’appaltatore. Elementi come la titolarità del know-how, la sopportazione di spese e rischi connessi all’attività prestata, e i costi di formazione dei dipendenti possono essere indicativi di un appalto genuino.
Al contrario, la presenza di elementi come la commisurazione del corrispettivo alle ore lavorate, la previsione di un determinato quantitativo di ore di lavoro, e l’identità tra attività svolta dall’appaltatore e attività tipica del committente possono suggerire una somministrazione irregolare di manodopera.
Le argomentazioni a sostegno dell’indetraibilità dell’IVA
La giurisprudenza ha sostenuto l’indetraibilità dell’IVA in capo alla società utilizzatrice basandosi su diverse argomentazioni. Inizialmente, si è fatto riferimento al previgente articolo 1 della Legge n. 1369/1960, che prevedeva il divieto di affidare in appalto mere prestazioni di lavoro e considerava i lavoratori impiegati in violazione di tale divieto come alle dipendenze dell’imprenditore utilizzatore.
Successivamente, la giurisprudenza ha confermato l’indetraibilità dell’IVA assolta dalla società utilizzatrice, attribuendo rilievo decisivo alla nullità del contratto concluso con la società somministratrice e alla disciplina contenuta nell’articolo 38 del D.Lgs. n. 81/. Questa disposizione sancisce la nullità del contratto di somministrazione in assenza della forma scritta e regola l’istituto della somministrazione irregolare.
La Corte di Cassazione ha precisato che l’indetraibilità dell’IVA dovrebbe operare indipendentemente dall’esercizio, da parte del lavoratore, del diritto di instaurare il rapporto di lavoro con la società utilizzatrice quale datore di lavoro effettivo. Inoltre, la Suprema Corte ritiene che sarebbe irragionevole ancorare il regime IVA applicabile ad una fattispecie alla scelta del lavoratore di promuovere l’azione per la costituzione del rapporto di lavoro.
Le critiche alla tesi dell’indetraibilità dell’IVA
Nonostante le argomentazioni a sostegno dell’indetraibilità dell’IVA, emergono diverse critiche. Una delle principali riguarda il fatto che l’illecita somministrazione di manodopera potrebbe essere riqualificata come una forma di distacco di personale, operazione imponibile ai fini IVA. Tuttavia, la Corte di Cassazione non riconosce alcun rilievo a tale elemento, ponendo l’accento sull’invalidità del rapporto tra committente e impresa appaltatrice.
Un altro punto critico riguarda l’assimilazione delle somme pagate dalla società utilizzatrice a retribuzioni. L’articolo 38 del D.Lgs. n. 81/non prevede che tali somme assumano necessariamente natura retributiva nei confronti dei lavoratori. Non può escludersi, infatti, che la società somministratrice ometta, in tutto o in parte, di riversare tali importi ai dipendenti, determinando così l’insorgenza dell’obbligo, in capo alla società utilizzatrice, di provvedere al pagamento delle retribuzioni spettanti.
Le critiche sollevate evidenziano la necessità di una revisione del sistema per garantire un trattamento fiscale più equo e conforme al principio di neutralità del tributo.
